一般认为在饭馆工作危险系数不大，老板往往借此籍口不为职工缴纳工伤保险，试图侥幸省几个小钱。然而，一女服务员下班路上发生事故构成工伤后，终身“傍”上了老板。8月16日，江苏省海安县法院审结这起工伤保险待遇纠纷案，一审在对医疗费、工资损失、一次性伤残补助金、伤残鉴定费、伙食补助费、护理费等17万余元依法判决赔偿的同时，判决海安县某龙虾馆与黄月之间保留劳动关系，黄月退出工作岗位，并责令龙虾馆从2011年9月起按月支付黄月伤残津贴1671.75元；同时明确黄月享受基本养老保险待遇后，龙虾馆停发伤残津贴，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由龙虾馆补足差额。

未缴保险埋下隐患

2008年2月14日，黄月应聘到龙虾馆从事服务员工作。当年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，对劳动合同的签订和缴纳社会保险等作了明确强制性规定。但龙虾馆仍沿着过去的老习惯，既未与黄月签订劳动合同，也未为其缴纳工伤保险。黄月考虑到找工作不易，又不懂法律，亦未提出要求。不幸的是，一次交通事故让老板的“侥幸”变成石头砸了自己的脚。

2010年1月31日，黄月在下班途中发生交通事故受伤。当日，黄月被送往医院住院治疗，被诊断为重型颅脑外伤。入院时，黄月呈昏迷状态，双眼眶青紫肿胀，双耳鼻出血。3月21日，经抢救及手术治疗，黄月好转出院，共住院51天。同年3月7日，黄月到医院做二次手术取内固定，于3月17日治愈出院。黄月共花去医疗费用78341.65元，其中符合工伤保险报支范围的费用为70816.05元。

女工重残纠纷难解

事故发生不久，交警部门认定黄月负事故同等责任。2010年11月15日，劳动仲裁委员会裁决确认黄月与龙虾馆之间存在劳动关系。2011年2月18日，海安县劳动和社会保障局认定黄月所受伤害构成工伤。同年6月13日，南通市劳动能力鉴定委员会经复核鉴定，认为黄月因交通事故致颅脑损伤后遗留左眼盲、右眼低视力1级等，按工伤标准综合评定为四级伤残。

龙虾馆与黄月未能就工伤赔偿问题达成一致意见，劳动仲裁委员会仲裁裁决支持黄月的赔偿请求后，龙虾馆不服，向法院提起诉讼。

庭审激辩过错责任

原告龙虾馆诉称，2010年1月31日，被告黄月未经同意，擅离工作岗位，发生交通事故，且其在交通事故中承担同等责任，故被告对工伤事故也应承担相应责任。另外，被告即使在原告处工作到退休，原告为其缴纳社会保险也仅应为7年，其只能享受原告缴纳社会保险部分的基本养老保险待遇，但此与伤残津贴之间有较大差距。请求法院判决原告不向被告支付各项工伤保险待遇。

被告黄月辩称，事发当日，我从被告处正常下班途中发生交通事故受伤，被认定为工伤，伤残鉴定为四级。对我受到的伤害，原告应当按工伤标准予以赔偿，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。

按照工伤全额判赔

海安县法院审理后认为，劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤保险待遇的权利。被告黄月从龙虾馆下班途中受到机动车事故伤害，已经有权部门认定工伤并鉴定为四级伤残，其有权享受工伤保险待遇。现黄月因龙虾馆未为其缴纳工伤保险费，要求龙虾馆支付其各项工伤保险待遇的主张，符合《工伤保险条例》的相关规定，应予以支持。被告黄月主张医疗费、工资损失、一次性伤残补助金、伤残鉴定费、伙食补助费、护理费等17万余元赔偿，符合工伤保险报支范围，应予以支持。

关于龙虾馆所称黄月在交通事故中承担同等责任，亦应分担相关赔偿责任问题。劳动法规强调对职工的特别保护，职工在履行职务或上下班途中发生事故受伤，其本人不是全责或主责的，不应认定为故意或重大过失，不能因此减免用人单位的相应赔偿责任。故原告主张不符合适度保护劳动者的立法目的，不能予以支持。

关于黄月不能劳动后，伤残津贴的法律标准问题。黄月因工致残经鉴定为四级伤残，应当保留劳动关系，退出工作岗位。龙虾馆自黄月遭受事故伤害之日至劳动能力鉴定结束前支付其停工留薪期工资，劳动能力鉴定结束后按照其本人工资的75%按月支付伤残津贴。黄月达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由龙虾馆补足差额。2011年9月起，龙虾馆应当按月支付黄月伤残津贴1671.75元。

关于龙虾馆诉称中实质涉及的黄月基本养老保险投保费用的分担问题。按照劳动法规的相关规定，投保费用应由用人单位和职工依法分担，但投保和补保相关的事宜，不在本案解决范围内。遂依照《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例》的有关规定，作出前述一审判决。

（文中被告系化名）

评析：本案看似简单，但存在两个需要厘清的问题。一是职工上下班途中发生事故，自身应承担同等以下责任时，其应否分担赔偿责任问题。二是职工因工伤退出工作岗位，终身享受伤残津贴及差额时，涉及养老保险投保和补保的，诉讼中能否一并解决问题。

有关雇员自身过失应否分担“老板”责任问题。在我国法律上，雇佣关系实质上又作两类区分，即劳务关系和劳动关系。劳务关系主要基于我国现实状况和促进就业需要，对部分雇佣关系的雇主责任从宽处理，不严格对照法律缴纳社会保险，履职发生事故亦按过错分担责任。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条的规定，农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、家庭保姆等不适用劳动法。根据这一规定，农忙时雇人打短工，小工程雇人帮工，以及雇佣家庭保姆等主要形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也就说，劳务关系中雇员履职自身受伤，只要其存在过错，不论过错大小，雇主都可减轻赔偿。

劳动关系则是比较严格规范的雇佣关系，雇主与雇员间应依法订立劳动合同，并依法缴纳养老、工伤、医疗等社会保险，如雇主（用人单位）不依法操作，不仅要遭受行政处罚，还可能要承担惩罚性民事赔偿。依据我国劳动合同法的规定，除法律允许的少量劳务关系外，绝大多数雇佣关系都应当签订劳动合同，成为劳动关系。在劳动关系中，雇员履职受伤，通常应认定为工伤。当然，存在雇员故意犯罪、醉酒、吸毒、自残、自杀或上下班交通事故中承担主责、全责等法定情形的，则不能认定为工伤。根据国务院《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费；中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照规定享受工伤保险待遇的权利。一旦认定为工伤，已缴纳工伤保险的，保险机构在保险报支范围内全额理赔；未缴保险的，由用人单位在工伤保险理赔范围内自行全额承担责任。此时，即便雇员存一定过失，只要其承担责任在等责以下，保险机构或雇主均不减免责任，这体现对雇员的倾斜性保护。

本案被告黄月作为雇员，在下班交通事故中只承担同等责任，依法应认定为工伤。原告龙虾馆作为雇主，未为其缴纳工伤保险，法院判决其在保险报支范围内承担全额赔偿责任，于法有据。

关于特定情形下能否强制职工补交社会养老保险费问题。根据国务院《工伤保险条例》第35条规定， 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金和“终身”伤残津贴。其中，“终身”伤残津贴按月从工伤保险基金支付，一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。仔细研判《工伤保险条例》这一规则，自然产生一个新的问题：有些受伤雇员原先没有缴纳职工养老保险费或者缴费年限不足，需要自身和用人单位补交才能办理退休手续，并享受基本养老保险待遇，此时如果受伤雇员拒绝补交保险费，妄图利用规则终身“傍”住老板，让用人单位永远不能脱身或基本脱身怎么办？

实质上，上述存在情况是一个法律漏洞问题。对此，我们认为应从三个角度理解：1、法律漏洞需要借助公平原则填平。职工养老保险费是一个职工与用人单位共同承担的费用，如果属于职工应分担和补交部分，其却利用规则拒绝承担，职工的行为也是违法。公平原则的一个基本要求，就是行为人不能借助自己的违法行为获得利益。假设受伤雇员有能力分担或补交却予以拒绝的，是应降低用人单位赔偿金额，还是强制受伤雇员缴纳呢？显然，这让法律陷入两难境地。此时，最好的方法就是利弊分析，看利大还是弊大。整体上而言，我们倾向于强制受伤雇员补缴，随着经济发展和养老保险待遇提高，采用这种规则“双赢”结局的可能性较大。也就是说，非常特殊的情形下，我国法律应允许强制向职工收缴社会养老保险费，甚至从其工伤赔偿（含津贴）中强制扣留。2、用人单位在“法律无奈”之时只能“吃包”。法律并非万能，只有存在可能时法律规则才能真正发挥作用，因而法律规则不能脱离社会生活。强制职工补缴社会养老保险费的前提是职工有能力承担，如职工无能力承担，且伤残津贴只够其日常支出，则强制补交不具可操作性。此时，用人单位为受伤职工终身支付伤残津贴不可避免，即便有怨气也只能打掉牙往肚里咽。因为导致用人单位直接向受伤职工支付伤残津贴的根本原因，还在于其未依法为职工缴纳工伤保险费，贪小便只能吃大亏，当出现无法选择的困难局面时，劳动法领域的选项通常是用人单位承担不利后果。此种情形下，用人单位还有一个选项就是自己为职工补交不足的养老保险费，待职工经济出现转机时再行追偿。3、诉讼程序通常采取一事一议主义。公正和效率是法院诉讼的核心价值追求，二者缺一不可。从效率原则出发，诉讼程序坚持分清性质、一事一议。如同人不可能一口吃一个饼一样，一个诉讼不可将复合型纠纷的全部问题一次性解决，否则不需要区分刑事、民事、行政诉讼程序。即便在民事诉讼程序内，复合型纠纷也要分层次逐步解决，这有利于各种矛盾和矛盾的各个方面各个击破，亦有利于矛盾便捷解决。有时妄图矛盾一次性解决，反而会使矛盾越累越深。其实，企业与职工就社会养老保险投保产生的纠纷，既可以当事人协商化解，也可以通过行政执法手段强制征收，它与工伤赔偿系处于两个不同层次上的问题。从分步解决纠纷和不使矛盾复杂化出发，两个不同层次的问题亦不宜混杂处理。同时，即便法律和案件情况允许一并处理，民事案件处理时也只能针对当事人的诉讼请求判决，超过诉讼请求的判决显然是违法的。

本案被告黄月工伤赔偿与社会养老保险费的补交是两个不同层次的问题，同时当事人未提出一并解决要求，故而法院判决时不予涉及有据可依。退一步而言，即便当事人提出一并解决要求，法院协调解决不成时，也可基于案件的复杂性，要求当事人另行处理。

[法律链条]《中华人民共和国劳动法》

第七十三条第一款第（三）项 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（三）因工伤残或者患职业病；

国务院《工伤保险条例》

第十四条 第（六）项 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。

第三十五条 第（一）项、第（二）项、第（三）项职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

最高人民法院《人身损害赔偿若干问题解释》第12条

依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

文章出处：民一庭

文章作者：卢娜