江苏省海安县人民法院
民事判决书
（2013）安民再初字第0001号
抗诉机关江苏省南通市人民检察院。
原审原告周某某。
原审被告海安县**镇村民安置房及村镇建设服务所。
原审被告海安县**镇人民政府。
原审第三人南通**建设工程有限公司，住所地海安县白甸镇兴甸路68号。
原审第三人南通**房地产有限公司，住所地海安县海安镇长江中路84号。
原审原告周某某与原审被告海安县**镇村民安置房及村镇建设服务所（以下简称村镇服务所）、原审被告海安县**镇人民政府（以下简称镇政府）、原审第三人南通**建设工程有限公司（以下简称建设公司）、原审第三人南通**房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经本院于2011年1月28日作出（2010）安民初字第0843号民事判决书，该判决已发生法律效力。2012年9月，镇政府不服，向检察机关提出申诉，同年11月6日，江苏省南通市人民检察院作出通检民抗（2012）25号民事抗诉书，向江苏省南通市中级人民法院提起抗诉。2012年11月14日，江苏省南通市中级人民法院作出（2012）通中民抗字第0029号民事裁定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年2月27日公开开庭审理了本案。江苏省海安县人民检察院检察员***出庭支持抗诉，原审原告周某某及其委托代理人，原审被告村镇服务所委托代理人、原审被告镇政府的委托代理人，原审第三人建设公司的委托代理人，原审第三人房地产公司的法定代表人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周某某诉称：2008年5月，我为村镇服务所承建**镇农民安置房“中新花园”外网工程,村镇服务所及江苏国信工程咨询监理有限公司为工程进行验收并向我出具了工程量签证。经评估确认外网工程项目造价为1463167.01元。经追要，村镇服务所仅给付部分工程款，余款拒不给付。现要求村镇服务所及镇政府立即给付我工程款1183167.01元，并承担本案诉讼费用。
原审被告村镇服务所辩称：我单位系由镇政府于2003年行文设立。至今为止，我们已将“中新花园”（一期）工程全部工程款全部结付给代建方房地产公司和施工单位建设公司，我们与周某某之间不存在任何关系。
原审被告镇政府辩称：我单位就“中新花园”（一期）工程与第三人建设公司（原瓦甸建安公司）、房地产公司签订了建设工程施工合同和代建协议，并已将该项工程的工程款全部结清。我单位与周某某之间没有任何关系，也不欠其工程款，请求驳回周某某的诉讼请求。
原审第三人建设公司述称：周某某诉称的外网及道路工程，不包括在我单位所签订的承包合同范围内，周某某施工完毕后为了到镇政府结算，与我单位签订挂靠协议，我单位仅收取管理费，与我单位无关，我们对周某某的诉讼主张没有异议。
原审第三人房地产公司未予答辩，仅在原审举证期限内向本院提交一份书面申明，称周某某诉讼的有关事项与房地产公司没有任何关联，原因是其法定代表人有特殊情况在北京，对此项工程不知情。外网、绿化等工程项目，系镇政府直接找施工方做的，并签证给了施工方，房地产公司并没有与施工方签订任何协议，对此房地产公司不予介入，也不负责相关事宜。再审庭审中，房地产公司法定代表人周某辩称，其与周某某约定的是下浮30%，但周某某最后跟政府要钱是按15%还是30%计算不清楚。检察机关抗诉是正确的。
原审查明：2006年6月10日，村镇服务所(甲方)就**镇重点工程“中新花园”(一期)工程与房地产公司(乙方)签订协议书(以下简称代建协议)一份,约定由村镇服务所委托房地产公司全权负责该项目建设,双方约定:一、甲、乙双方按“委托代建,垫资建设，单独建帐,审计结算,整体移交”的原则运作。甲方以书面委托乙方全权负责建设;由乙方全垫资建设;乙方必须确保建设过程中所发生的费用单独建帐;建设完毕,甲乙双方按工程中标价和帐册由乙方按时整体移交给甲方；三、建设内容包括：1、房屋土建工程（含门窗及基础处理）；2、进出小区的主通道和区内道路；3、水、电、路灯（均须接通开户）、绿化、排水管道、化粪池等；……6、乙方承诺按工程标底价下浮15%与甲方结算。四、资金运作。1、由乙方全额垫资建设；实际垫付的资金，由甲方按商业银行1年期利率计息给乙方……3、在工程经竣工验收合格后移交甲方时，甲方按中标价的70%支付工程款，经审计后的工程余款一年内结清，利息按商业银行同期贷款利率计算结算。4、甲方支付乙方管理费30元/㎡（按建筑面积）。双方还对工程施工时间、奖励、违约责任、安全责任等事项进行了约定。
2006年11月，村镇服务所作为发包方、房地产公司作为代建人与海安县瓦甸建筑安装工程有限公司（以下简称瓦甸公司）就海安县**镇新桥村1、2组中新花园农民安置房1-7号楼工程施工事项签订了建设工程施工合同（以下简称1-7号楼合同）。2007年，村镇服务所与瓦甸公司就该项目中新花园农民安置房8号楼签订建设工程施工合同（以下简称8号楼合同）。
2008年5月,周某某以包工包料方式承接**镇“中新花园”工程的外网、道路、室外给排水等工程。根据周某某提供的工程签证记载，施工范围具体包括：1、主干道、支路；2、中新花园万星路广电室外工程（1号楼北角至3环路）；3、中新花园万星路自来水室外工程（1号楼至3环路）；4、中新花园电缆沟路面室外工程；5、园区下水道进入城市管网；6、1号至8号楼化粪池；7、3号至4号楼之间取土；8、中新花园安置房附属设施绿化带面积；9、中新花园安置房附属设施总电缆沟施工、总配电箱。工程签证对具体的施工内容、要求均进行了明确。同年10月，上述工程均施工完毕。此后，周某某曾多次以欠付工人工资为由到镇政府追要工程欠款。2009年10月，因涉及农民工工资问题，由房地产公司出具了付款凭证，镇政府代为支付给工人工资20万元。该项工程的其余工程款均由镇政府直接支付给了房地产公司。
另查明：中新花园1#～8#楼及其附属工程竣工验收后，经双方共同委托江苏建达工程项目管理有限公司（以下简称建达公司）进行了工程结算审核，建达公司于2010年5月21日作出了审核报告，其结论为：总造价为2417.4398万元。其中主体工程为22668213.54元，室外配套工程1463167.05元。按村镇服务所与房地产公司签订合同约定下浮15%，镇政府应给付工程款为2271.1231万元（其中外网配套工程下浮后造价为124.3649万元）。
周某某与镇政府之间并未签订施工合同，双方间也未就工程价款等事项进行约定。周某某所持有的工程签证，施工单位均为瓦甸公司项目部，周某某作为施工负责人签字。瓦甸公司于2008年1月22日名称变更为建设公司。周某某并无施工企业资质，也非建设公司职工，系借用建设公司名义承接该项工程，建设公司向周某某收取一定的管理费用，双方于2008年12月28日订立协议一份，就借用资质事项进行了约定。
同时查明，储呈生系房地产公司的聘用人员。周某某系储呈生找的施工人，房地产公司法定代表人周某表明镇政府已向其超付相关工程款。
原审认为：村镇服务所系由镇政府于2003年行文设立的内设机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，其权利义务应由设立该机构的镇政府享有和承担。故本案中，村镇服务所不承担责任。
根据本案查明的事实，可以确认周某某系**镇“中新花园”工程的外网、道路、室外给排水等工程实际施工人，镇政府是建设方，房地产公司是代建方，双方间未签订书面合同，而周某某实际对上述外网等工程进行了施工，并已交付使用，该合同因周某某不具备建设工程的施工主体资格，而借用建设公司的企业建筑资质承接工程，其与镇政府、房地产公司间成立的施工合同应认定为无效合同。因周某某所完成的工程已经竣工验收，周某某请求支付工程价款的，应予支持。镇政府与房地产公司系委托代建关系，在双方所签订的合同及案涉工程1－8号楼的两份建设工程施工合同中，对于各自的权利义务均予明确，房地产公司仅是行使代为管理该项工程建设和垫付资金等职能，镇政府给付其一定的管理费用，双方间形成的代建协议，其本质上为代理关系，对外并非以房地产公司承担民事责任，而是以镇政府为最终的权利义务承受人。故对于镇政府的上述不承担责任的抗辩事由，本院难以采信。房地产公司认可与周某某之间存在建设工程施工合同关系，承认镇政府超付工程款的事实，并自愿承担相关的民事责任，对此，本院予以采信，但镇政府作为最终承担责任的主体，应对房地产公司应当承担的责任负连带责任。
本案中，代建协议约定,村镇服务所与代建人房地产公司结算按中标价下浮15%进行结算。周某某对江苏建达工程项目管理有限公司评估报告中所涉外网配套工程为1463168元未提出异议，参照该比例，周某某所完成工程造价下浮15%后为1243692.80元，减去周某某已支付工程款28万元，故房地产公司尚应支付工程款为963692.80元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第六十二条、第二百七十条之规定，判决如下：
一、第三人房地产公司支付原告周某某工程款963692.80元，于本判决发生法律效力后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告镇政府对上述义务承担连带责任。
三、被告村镇服务所、第三人建设公司在本案中不承担责任。
四、驳回原告周某某的其他诉讼请求。
案件受理费15449元，邮寄费200元，原告周某某负担2903元，第三人房地产公司负担12746元（第三人房地产公司负担部分已由原告代垫，第三人房地产公司在履行上述义务时一并给付原告）。
抗诉机关认为：1、有新的证据足以推翻原审判决认定的基本事实。2008年3月22日，房地产公司与周某某、杨士明订立了中新花园外网配套工程的《协议》一份。在原审诉讼过程中，周某某与房地产公司故意隐匿该证据，在其后周某诉讼周某某个人往来欠款纠纷案件中出现，故属于本案中新的证据，且该证据足以证明本案以下新的事实：（1）与周某某、杨士明订立合同的相对方为房地产公司，协议中仅对周某某、杨士明与房地产公司之间的权利义务进行了约定，根据合同的相对性原则，对周某某承担给付工程款义务的主体，应是房地产公司。村镇服务所虽在周某某提供的工程签证单上签字，但其仅是作为建设单位对所涉工程业务量进行的确认，以便作为日后与房地产公司依据代建协议进行结算的依据，不能简单地据此认定合同的当事人。（2）房地产公司与周某某明确约定，外网配套工程款按照定额区位价下浮30%予以结算。故周某某仅对协议约定的下浮比例幅度范围内的外网配套工程款享有请求权。原审法院未能查明该事实，而是依据村镇服务所与房地产公司在代建协议中约定的下浮15%作为市场的交易习惯，并以此参照适用进行判决，导致周某某超额获得了少下浮15%的工程价款计21.95万元，该部分国有资产被侵占。2、原审判决认定代建协议就是代理关系，判决镇政府承担责任属于适用法律错误。最高人民法院专家法官著述与主流观点对委托代建合同认为，委托代建法律关系的性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，不应追加委托人为当事人，更不应判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。本案中，村镇服务所代表镇政府作为建设单位，在代建协议中约定，由房地产公司按照建设单位的要求代为建设安置房，建设单位不参与建设过程中的任何活动，代建单位负责垫付工程款、负责施工过程中的一切责任、最终交付建筑物，且按照约定的下浮比例与建设单位结算工程款、按照建筑面积收取管理费。在安置房建设过程中，代建单位不是以建设单位名义对外从事民事活动，而是完全以自己的名义从事民事活动，承担垫资、按照约定下浮比例结算工程款、负责施工过程中的一切责任等全部风险。这种不以委托人（或被代理人）名义从事民事活动，且自行负担全部风险的“代建”，实质上是一种独立的经营行为，与代理有着本质的区别。村镇服务所所代表的镇政府、作为代建单位的房地产公司以及作为实际施工人的周某某三方之间，应按照各方之间分别签订的协议，独立地享有权利、承担义务。原审法院认定代建协议就是代理关系，判决镇政府承担责任，既无法律依据，也与法理相悖。
再审过程中，对原审认定的事实，除关于周某某与相关当事人的关系有争议外，对其余的事实三方均没有异议。
另查明：2008年3月22日，周某代表房地产公司（甲方）与周某某、杨士明（乙方）签订协议一份，约定：房地产公司将中新花园建设工程的附属工程交乙方承包施工；本工程为全额垫资工程，工程结束经验收合格后予以对帐，其报酬按照定额区位价格下浮30%予以结算兑现。双方另就其他事项进行了约定。上述外网附属工程系周某某与杨士明二人合伙承包，同年11月施工完毕。此后杨士明与周某某之间因人工工资、材料款的给付发生纠纷，公安机关到场，双方达成协议，约定周某某补偿杨士明损失55000元，外网附属工程的权利义务由周某某负责，杨士明不再承担任何责任。2009年12月，杨士明向本院起诉，本院经调解作出（2010）安墩民一初字第0027号民事调解书，由周某某给付杨士明55000元。
还查明：房地产公司与村镇服务所签订委托代建协议后，2007年5月14日，经房地产公司申请，法定代表人由周某变更为任慧。2008年2月，房地产公司形成“工程承包决议”，决定将中新花园承包给股东周某。2011年5月，周某以个人名义诉讼周某某，要求结算中新花园工程期间双方的往来欠款，其中包括周某某在中新花园施工期间从房地产公司预付款296935.45元和管理费、材料款226935.45元，本院以（2011）安民初字第0207号民事判决书，判决周某某给付周某往来欠款226935.45元。
抗诉机关在提起抗诉的同时认为原审在认定事实时还有下列事实未表述：在代建协议中双方还约定，乙方在工程交户使用后对工程质量负责，并对用户提出的质量问题负责处理，不得将矛盾转交甲方；乙方须按有关规定，从严要求，确保安全生产，施工全过程的一切安全责任由乙方承担。双方同时约定，乙方负责的土建工程及附属设施造价须事先征得甲方书面签证，所建工程中图纸未涉及的工程量变更经甲方签证后另行结算。
另抗诉机关认为原审对镇政府已给付房地产公司的工程款未统计确认，再审庭审中，镇政府认为已给付工程款2439.5万元，超过了代建协议约定的按照15%下浮比例计算的应付数额，对此房地产公司未提出异议。对于镇政府与房地产公司因该工程所产生的管理费至今仍未结算。
再查明：本院（2011）安开民字第0353号南通家美佳装饰有限公司与南通兴海房地产开发有限公司、海安县**镇人民政府，(2012)安民初字第0015号吉贞旺与南通兴海房地产开发有限公司、海安县**镇人民政府建设工程施工合同纠纷两案，一审判决均认定镇政府与房地产公司系委托代理关系，当事人不服提起上诉，经二审维持原判。同时认定镇政府与房地产公司对外责任的承担仍应按照委托关系的相关规定。现上述法律文书均已发生法律效力。
以上事实有房地产公司与周某某、杨士明签订的外网附属工程承包协议，本院（2011）安民初字第0207号民事判决书、（2010）安墩民一初字第0027号民事调解书，南通家美佳装饰有限公司、吉贞旺两案的一、二审民事判决书，杨士明的询问笔录及再审庭审笔录等证据证实。
本院认为：从村镇服务所与房地产公司订立的协议书看，双方约定村镇服务所委托房地产公司全权负责“中新花园”（一期）工程的建设，双方按照“委托代建、垫资建设、单独建帐、审计结算、整体移交”的原则运作，故房地产公司系受村镇服务所委托负责具体建设。鉴于村镇服务所系镇政府设立的内设机构，未办理相关资格登记，其权利义务应由镇政府承担。镇政府与房地产公司对外责任的承担应按照委托关系的相关规定。对此，生效裁判文书已予以确认。抗诉机关认为原审适用法律错误，并引用了相关法律专家的理论，综观本案实情，原审适用法律并无不当。
对于本案的工程款问题，抗诉机关提出有新的证据证明应按照30%的下浮比例结算工程款。本院认为：当事人的民事活动应遵循诚实信用原则。原审在当事人均隐匿证据的情况下根据房地产公司与村镇服务所的代建协议约定进行结算并无不妥。从现有证据来看，原审的判决对各方的权利均未有损害。其一，镇政府所承担的责任在代建协议所约定的15%范围之内，且从委托代理关系来看，镇政府理应承担支付相应工程款的责任；其二，周某某多支付的工程款，本院（2011）安民初字第0207号民事判决书对此已作了调整；其三，镇政府与房地产公司之间的帐目并未结算。故从减少当事人讼累考虑，原审判决应予维持。镇政府可与房地产公司之间就相关费用在审计结算时进行调整。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2010）安民初字第0843号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15449元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
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审判长 ***
审判员 ***
审判员***
二○一三年三月二十八日
书记员 ***
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。