江苏省海安县人民法院

民事判决书

（2013）安开民初字第0713号

原告服饰公司。

被告商贸公司。

原告服饰公司与被告商贸公司房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告服饰公司、被告商贸公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告服饰公司诉称：2009年12月30日，原、被告签订商铺租赁合同一份，合同约定了原告承租被告的商铺、租金、期限等内容。其中约定物业费从试营业之日开始计算，租期从正式营业之日开始计算。后来原告从2011年11月10日开始试营业。但被告在商铺入住率达不到90%的情况下宣布开业，未能得到其他商铺业主的认可。2012年5月4日，被告向原告发函，认为原告拖欠其物业管理费，并提出单方解除合同，于同年5月25日停电，30日被告锁住了本公司租用商铺的大门。此外，由于被告公司疏于管理导致商铺失窃，造成原告2550元的经济损失。2012年5月31日，原告曾向法院提起诉讼，被告提起反诉。审理期间，经委托评估确定本公司的装修重置费为28040.87元。此后为避免损失扩大，原告将租赁商铺移交给被告，后双方撤回诉讼。但矛盾未能得到处理，所以再次提起诉讼。请求法院判决被告返还原告房屋租金30000元、物业管理费320.60元、履约保证金16000元、装修押金1200元，合计47520.60元；被告不当解除合同应支付给原告违约金16000元，赔偿装修损失费28040.87元，合计44040.87元；被告赔偿原告被盗财物损失2550元。

被告商贸公司辩称：双方于2009年12月30日签订商铺租赁合同后，原告于2010年10月10日即开始试营业，因此从此日开始应当计算物业费用；商铺的正式开业时间为2011年12月21日，租金即从此日开始计算，原告返还商铺的时间为2012年12月18日。结合上述情况，原告应向本公司缴纳的租金应为44336元，物业费应为10794元，装修评估费2000元，上述合计57130元；现原告已缴纳16000元履行约保证金、租金30000元，物业费2748元，装修押金1200元，上述合计49670元；装修费28040.87元，按三年租期即36个月，原告实际使用9个月，原告应分担19472元。综合以上数据，本公司同意向原告退还12020元（49670+19472-57130元）。请求法院依法作出判决。

经审理查明：2009年12月30日，原、被告签订商铺租赁及商业管理合同一份，约定：被告将其商住楼第1幢第一层108、109号门面房（建筑面积120.64㎡）租赁给原告使用，租赁期限为3年，租赁期间（自正式营业之日第二天起计算）年租金为60000元；物业管理费按每月458元计算，从商铺试营业之日起计缴；租赁履约保证金为16000元，原告应于本合同签订时交付给被告；租金和物业管理费（代收）按6个月为一个结算期，原告在每一个结算期的第1个月的第5日前将该期间的租金和管理费用交付给被告，但第一次交付费用必须在原告入驻装修前5日内交付给被告；合同终止或结束租赁关系时，原告装修或改造投入的与商铺有关的所有设施或装修权属归被告所有（可移动设施除外）；原告如有拖欠租金、物业管理费用累计达到1个月的视为违约，被告有权随时单方解除本合同，并责成原告限期搬出该商铺，被告将不退还原告已缴付的租金、履约保证金及其他费用；同时有权向原告追索由于原告违约给被告或第三方造成的经济损失，如引发诉讼，原告应承担被告由此支出的合理的差旅费用、律师费用等，原告的装修费用及其他损失自行承担。

合同签订当日，原告向被告交纳履约保证金16000元、6个月的物业管理费2748元、租金30000元，同时交纳装修押金1200元，被告出具了物业公司的收据。2010年5月1日被告向原告交付出租的商铺。

2010年5月1日，原告向被告提交了对商铺进行装修的申请，同时签署了一份“承诺书”，载明其已详细阅读了“物业临时管理公约”，并严格遵守临时公约及相关管理制度。临时公约中公共服务项目第一条约定物业公司提供全天候24小时保安服务。

上述合同签订后，原告开始对承租商铺进行装修，但由于被告其他商铺招租工作进度一般，原告也未能很快装修到位。2011年11月10日，原告开始试营业。被告从2011年12月起开始向原告收取电费，并向原告出具电费收据。

2011年12月12日，被告向原告发函，告知商场定于2011年12月21日上午8时58分正式对外营业，并在海安时报登载开业公告。2011年12月21日，商场举行了开业仪式而正式营业。

2012年5月4日，被告以原告未能续交物业管理费用为由致函原告，载明：原告截止2012年4月20日止累计拖欠物业费10534元（自2010年5月21日至2012年4月20日止）。经多次催交原告均未履行，根据合同约定，已构成违约，现特此函告解除合同，并于2012年5月10日前结清物业费、5月25日前将所租商铺移交被告。同年5月25日，被告停止对原告商铺的供电。5月30日，被告将原告租赁的商铺大门锁住。后原、被告协商未果，原告于2012年5月31日向本院提起诉讼，被告亦提起反诉。

上述案件诉讼中，本院诉前调解时，原、被告双方均同意解除双方签订的上述租赁合同，约定于2012年8月31日前将租赁的上述房屋腾空交还给被告，原告应付的租金及物业费计算至2012年5月25日，但原告未能于2012年8月31日移交租赁商铺。诉前调解时，双方还共同申请就原告对租赁商铺装修的重置费用进行司法鉴定，约定鉴定费用由被告先行缴纳，结算时双方各半承担。2012年10月16日，审计师事务所出具工程造价咨询报告书，就原告租赁被告的上述房屋内的装潢重置价值鉴定为28040.87元，被告交纳了鉴定费4000元。同年12月18日原告涉案商铺移交给被告。此后，上述案件因原告未补交诉讼费而以自动撤诉处理，被告随后也撤回了反诉。因双方纠纷未能化解而再次引起本案诉讼。

另查明：2012年1月5日，原告商铺工作人员报警称：原告生活会馆夜间门被撬，被盗现金300元、电脑1台、手机1部。民警到场对现场进行处理，至今该失窃案未被破获。

上述事实，有原、被告陈述、商铺租赁合同，物业临时公约、原告交纳履约保证金、物业管理费、租金、装修押金的收据、装修申请书、开业告知函、海安日报、报警记录、被告向原告发出的信函（解除合同）、工程造价咨询报告书、本院（2012）安开民初字第1310民事诉讼卷宗所存证据、调解及开庭审理笔录等材料在卷证这证实。

本案根据原、被告诉辩意见，双方当事人对涉案合同中约定的试营业时间、商铺开业时间存在争议，对此双方分别提供下列证据以证明其主张。

一、关于租赁商铺自行试营业的时间

被告称：原告于2010年10月1日第一次试营业，于2011年10月8日第二次试营业，有物业公司巡视记录本可以证实。

原告称：物业公司巡视记录本所记载的“2010年10月1日试营业”的字样不符合文字记载的常理，是后添加上去的，而且这种记载也是单方的记载；试营业的时间也应当是由双方当事人共同确定。原告还称：被告是从2011年12月起才向本公司收取电费的，被告也陈述在试营业前从未收取过原告电费。因此，按照先用电后交费的原则，说明2011年11月之前本公司就没有试营业。为此，原告提供了2011年12月30日、2012年2月5日和同年3月4日，被告向原告收取电费的发票。被告对上述发票无异议。

二、关于商铺正式开业的时间

被告称：2011年12月12日，本公司向原告发函，告知商场定于2011年12月21日上午8时58分正式对外营业，同时在海安时报登载开业公告。有信函和报纸可以证实。

原告称：信函和报纸的真实性无异议，但根据双方当时口头约定，商场正式开业的时间是所有商铺的入住率要达到90%；事实上，2011年12月21日的入住率并没有达到90%，所有我们不认可上述时间为开业的时间。被告称：本公司与原告之间并没有约定入住率达到90%方可开业；在向原告发出的告知函中称入住率达90%只是公司内部的招租工作的推进目标。事实上，当时的入住率也已经达到90%，所以原告的说法不能成立。

本院认为：原、被告间签订的商铺租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应严格履行合同约定义务。

2009年12月30日，原告在签订合同的当日向被告交纳了履约保证金16000元、6个月的物业管理费2748元、租金30000元及代收装修押金1200元；2010年5月1日，被告亦将涉案商铺交付原告。双方对此均无异议。

合同约定，原告向被告缴纳物业管理费用的起算时间为原告试营业之日。现双方对原告试营业的时间存在争议。

被告主张原告试营业时间为2010年10月1日，其所提供的证据为物业公司的巡视记录。本院对该记录进行审核后认为，该记录共二页，第一页从2010年4月15日开始记录，每隔数天就十分详细的记载原告承租商铺装修情况以及双方交涉相关事项的情况，到同年7月12日即突然停止记载。此时（7月12日）记载内容到了该页的最底部，本应翻过来继续记载7月12日以后的内容，但第二页第一行记载了“2011年10月8日第二次试营业”的字样。2010年7月12日至2011年10月8日之前原告商铺的情况没有任何记载。但物业公司却在第一页中7月12日记载内容的上方空隙部分插入了“2010年10月1日试营业”的字样。该记录方式完全违背正常按顺序记录的书写习惯，真实性难以让人信服。被告及物业公司对此也未能作出合理解释。据此，上述巡视记录的真实性无法得到确认。此外，原、被告一致陈述，被告在原告试营业前从未收取过原告电费。物业公司这一说法亦存疑。物业公司称此前一直找不到原告，直到他们开始营业的时候才收取电费的。现原告主张其于2011年11月10日方才试营业，并提供了2011年12月30日、2012年2月5日和同年3月4日三次交纳电费的发票。被告对发票此未提出异议，同时也未能提供此前已收取过原告电费的证据。由此可见，原告第一次交纳电费的时间应为2011年12月30日。

综上，原告试营业的时间是租赁合同的主要条款之一。合同中，对原告试营业的具体时间约定不明。实际履行过程中，双方本应对试营业时间的进行确认或签署相关备忘手续，但双方均未办理相关确认手续。本院依据对上述证据所能证明的内容以及双方当事人的陈述认为，原告试营业的时间为2011年11月10日的证据较充分，可信度高于被告方所出示的巡视记录及证人证言。在被告未能提供反驳证据证明原告确切试营业时间的情下，本院可以确认原告试营业的时间为2011年11月10日。

合同约定，原告向被告缴纳商铺租赁费用的起算时间为原告商铺所在地商场正式开业时间。

被告主张其于2011年12月12日向原告发出了商场正式开业的告知书，载明：商场将于2011年12月21日上午8时58分正式开业，敬请各商户充分做好开业前的各项准备工作。同时，被告还在海安时报上登载了商场将于2011年12月21日上午正式开业的广告。

原告对被告发放告知书和登载广告的事实不持异议，但其对商场于2011年12月21日正式开业不予认可，理由为被告曾口头承诺商场在商铺入住率达90%时方可开业；同时，被告在告知书中也载明入住率已达90%。由于当时入住率达不到90%，因此不认可2011年12月21日正式开业的说法，由于未能正式开业，所以被告停电、锁门的行为均属违约行为。

本院结合原、被告的上述诉辩意见及相关证据认为，原、被告约定开业时间作为起算商铺租金的起算点，但双方对开业时间、开业应具备的条件并无明确约定。因此，作为商铺的开发经营者，在商铺承租人已长期占有使用商铺，并已试营业的情况下，有权决定商场的开业时间。为此，被告向原告等商户发出了开业告知书和在报纸上登载开业广告，并预留了原告等商户做好开业前准备工作的充足时间，其行为并无不当。原告称双方有约在先，开业条件应为商铺入住率达90%时，未能得到被告认可，原告仅凭被告发布的开业告知书上载明入住率已达90%来推定其主张成立的理由不够充分，本院不予采信。此外，原、被告双方就截止2011年12月21日的入住率是否达到90%均不能提供确切证据。况且，商铺入住率达90%以上为开业的条件，不是双方合同约定条款，也不是双方补充的合同条款。综上，本院确认商场开业时间为2011年12月21日。因此，原告向被告交纳商铺租金的起算日即为2011年12月21日。

2012年5月4日，被告以原告累计拖欠物业费为由，向原告发出信函，称其从2010年5月21日至2012年4月20日拖欠其物业费用10534元，超过应缴纳累计达1个月的费用，要求与原告解除合同。原告对此提出异议，认为并未拖欠物业费用，其解除合同的行为违反合同约定。据此，被告提出解除合同的效力亦是双方争议的焦点。

根据合同第10条第5款第2项的约定，拖欠租金及本合同第四条（物业费458元/月）等规定的相关费用累计达1个月的，视为违约，出租人有权随时单方解除本合同。本案中，被告向原告发出信函要求解除合同的理由即为原告拖欠物业费用已累计超过1个月。依照上文中关于确定试营业时间的综合分析，原告试营业的时间为2011年11月10日，按6个月1个周期收取物业费的约定，原告应当于2012年5月10日后的5日内交纳第2个周期6个月的物业费2748元（第1个周期已预交），且连续超过一个月方才确定违约。同时，双方对租金交纳期限的约定，2012年5月4日，原告给付第二周期租金的期限亦未届满。因此，被告于2012年5月4日即向原告发出解除合同的通知不符合约定解除合同的条件，被告无权在原告不违约的前提下行使合同解除权，被告的通知不能产生合同解除的法律效力。2012年5月25日，被告停止供电，并于5月30日关闭原告大门的行为构成违约。

本院综合以上分析意见认为：

根据合同约定，原告交纳物业费用的时间为原告试营业之日，即本院认定的2011年11月10日，截止2012年5月25日，被告停止对原告商铺的供电（同年5月30日锁门），商铺失去正常经营的基本条件，故原告交纳物业管理费用的截止时间应为2012年5月25日。按合同约定月458元/月计算197天为3008.19元（每月458元，除以30天=15.27元/天）。原告已缴纳2748元，尚应补交260.19元。合同中已明确约定物业管理费由被告代收，故被告有权收取原告物业管理费用。

根据合同约定，原告交纳商铺租赁费用的时间为商场正式开业的第二日开始计算，本院认定的2011年12月21日为开业之日，计算租金起算点为12月22日。截止2012年5月25日，被告停止对原告商铺的供电（同年5月30日锁门），商铺失去正常经营的基本条件。因被告违约，故租金应计算至2012年5月25日。按合同约定年租金60000元计算156天，为25643.28元（年租金60000元除以365天=164.38元/天）。原告已缴纳30000元，被告尚应返还原告租金4356.72元。

合同约定，如原告方违反合同约定或给出租人以及他人造成损失的，将不返还履约保证金或从履行保证金中扣除相关损失。但合同中对被告违约的情况下如何承担违约责任未加约定。现被告在原告尚未违约的前提下，关闭原告商铺，致使原告不能继续正常经营，其行为亦属违约行为。由于此种违约行为的违约金双方在合同中未曾约定，被告应依法赔偿原告损失，但不应向原告支付违约金。原告要求被告支付其违约金16000元的请求，本院难以支持。

原、被告曾在前次诉讼过程中，共同委托相关机构对原告装修重置费用（不可拆卸物）进行了评估，评估价值为28040.87元。合同约定，如三年租赁期限自然届满，该装修部分归被告所有。但由于被告违约，本院依据公平原则，将上述置费用分解处理，每月的装修损耗费为28040.87元/36个月=778.91元。本院酌情判令原告承担合同实际履行5个月的装修损耗费3899.55元；其余24141.32元装修损失由被告赔偿原告。有关评估费用的负担问题，因双方约定各半负担，故原告应负担2000元，在被告应赔偿总额中扣减。

原告对商铺进行装修，向物业公司缴纳装修押金1200元，物业公司向原告出具了收条，原告要求被告返还其1200元的请求于法无据，本院对此不予支持。原告可依据与物业公司之间的物业合同主张权利。

原告称其财物被盗，要求被告赔偿其损失2550元。鉴于原告与物业公司之间存在物业合同关系，物业合同双方约定的权利义务对被告不具约束力，被告收取物业费的行为系代收行为，原告即使存在财产损失亦应向物业公司主张权利，其要求被告赔偿其财物损失的诉讼请求，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百零七条、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体适用法律若干问题的解释》第十条第（一）项之规定，判决如下：

一、原告服饰公司向被告商贸公司补交物业管理费260.19元。

二、被告商贸公司返还原告服饰公司商铺租金4356.72元。

三、被告商贸公司返还原告服饰公司履约保证金16000元。

四、被告商贸公司赔偿原告服饰公司装修损费24141.32

元。

五、原告服饰公司给付被告商贸公司评估费用2000元。

上述二至五项，合计被告商贸公司应当支付原告服饰公司

44498.04元，服饰公司尚应补交第一项判决确定的费用260.19元，评估费2000元，相抵后，商贸公司尚应支付服饰公司42237.85元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。

如被告商贸公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

六、驳回原告服饰公司的其他诉讼请求。

案件受理费1602元，原告负担703元，由被告负担899元（已由原告代垫，被告于本判决发生法律效力后10日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1602元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号471558227682）。

审 判 长 ***

代理审判员 ***

人民陪审员 ***

二〇一三年九月十日

书 记 员 ***

附适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百二十六条 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百三十五条 租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体适用法律若干问题的解释》第十条第（一）项

承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方已对附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院可以依据下列情形分别处理：

（一）因出租人违约解除导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。